مثلا در شرکتهای مدنی، آن که اداره مال مشترک را به عهده می گیرد، بی گمان امین و نماینده مالکین مال مشترک است. هر چند این نمایندگی اوصاف وکالت دارد لکن شخص نماینده وکیل محسوب نمی گردد. چرا می گوئیم این نمایندگی اوصاف وکالت دارد چون نماینده قابل عزل است و با فوت و حجر هر یک از شرکا اذن اعطائی باطل شده و نمایندگی از بین می رود.

اما در اشخاص حقوقی موضوع متفاوت است و چنین نیست. یعنی با فوت و حجر هر کدام از سهامداران یا هیئت مدیره، مدیر عامل عزل نمی شود، هیچ شریکی حق عزل مدیر را ندارد. بنابراین وقتی در ماده 51 قانون تجارت اعلام می دارد مسئولیت مدیر شرکت همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد اشاره بر این نکته است که با او بسان امین رفتار می شود. یعنی مسئول از بین رفتن اموال نیست مگر تعدی و تفریط کند یا مثلا باید در همه افعال صلاح و مصلحت شرکت را رعایت کند. بنابراین نمی توان وی را وکیل شرکا دانست.

در واقع وکالت از دو اراده تشکیل می شود، اراده ای که وکالت اعطا می کند که اراده موکل است و اراده ای که وکالت را می پذیرد که او وکیل خواهد بود. لکن در شرکتها اراده اکثریت ملاک است و حتی در جایی که همه مدیران متفق القول بر یک نفر مدیر عامل اتفاق نظر دارند، این توافق از نظر قانون ضرورت ندارد. فلذا از اساس و بنیان قواعد وکالت در تعیین مدیرعامل دخالت ندارد.

فرض اصیل بودن طرفین:

ظاهر این است که هر شخص برای حفظ منافع و به حساب خود معامله می کند و در پیمانی که می بندد اصیل است و نه نائب یا کارگزار. این فرض را در ماده 196 قانون مدنی مطرح نموده اند. این ماده عنوان می دارد که هر معامله ای که انجام می شود برای خود آن شخص محسوب می گردد مگر آنکه در زمان عقد یکی از طرفین یا هر دو بر خلاف این موضوع تصریح نمایند یا بعدا خلاف این موضوع ثابت شود. بنابراین شخصی که معامله ای می کند برای خودش معامله انجام می دهد مگر اینکه قبل از معامله صراحتا اعلام کند که بعنوان نماینده عقد را منعقد می نماید. در غیر این صورت بار اثبات اینکه وکیل یا مدیرعامل بوده است بر عهده او خواهد بود.

این نظریه در نمایندگی در قراردادها بسیار مورد پذیرش است و با عدالت نیز سازگار است لکن تا اندازه ای که مربوط به نماینده و اصیل باشد. منظور این است که اگر شخصی که ثالث را برای انعقاد معامله ای فرستاده است با وی به اختلاف بخورند که آیا شخص نماینده برای خود معامله کرده است یا برای اصیل، در اینجا سخن کسی پذیرفته است که از ابتدا اعلام نمایندگی کرده و اگر اعلام نمایندگی نکرده و بعدا مدعی نمایندگی شده بار اثبات این ادعا به عهده اوست و در صورتی که بتواند اثبات کند اصیل باید تعهدات قراردادی که نماینده اش در قرارداد بعهده گرفته بپذیرد و انجام دهد.

مثلا فرض کنید آقای الف به آقای ب پیشنهاد می دهد که برای من فلان خانه ام را بفروش. اگر آقای ب مشتری پیدا کند و قبل از شروع معامله بگوید که من نمایندگی در قرارداد دارم مثلا وکیل الف هستم در اینصورت مشتری متوجه می شود که در حال خرید خانه الف است و نمایندگی ب نیز بلحاظ قانونی مسجل است. اما اگر ب قبل از معامله سخنی از باب نمایندگی به زبان نیاورد و در این زمینه بین الف و ب اختلاف شود که من نمایندگی به تو نداده بودم و چرا خانه مرا فروختی، در این صورت ب باید ثابت کند که نماینده بوده است وگرنه تبعات آن بعهده وی خواهد بود. حال مسئله وضعیت مشتری است که در حالات مختلف بررسی می کنیم؛

اگر به مشتری قبل از شروع معامله اعلام شود که نماینده از طرف اصیل در حال انعقاد قرارداد است و نماینده اصیل بجای وی معامله می کند موضوع قابل فهم و منطقی است و مشکلی به وجود نمی آید. اما اگر نماینده در قرارداد سمت خود را پنهان کند، مثلا وکیل شخص معسر و مفلسی یا مدیر عامل شرکتی با سرمایه اندک بدون آنکه اعلام کند نماینده در قرارداد است، معامله ای منعقد کند، ممکن است وضعیت ناخوشایندی برای طرف معامله با حسن نیت ایجاد شود. از این جهت که طرف قرارداد با حسن نیت علیرغم اینکه از تمکن مالی وکیل یا مدیرعامل پنهان کار مطلع است به اعتبار اموال ایشان معامله را انجام دهد ولی پس از انعقاد ثابت شود ایشان نماینده در قرارداد بوده اند و طرف با حسن نیت با شرکت بدون سرمایه یا شخص اصیل معسر و مفلس روبرو شود که توانایی انجام تعهدات خود را ندارد.

بنابراین  تفسیری که از ماده مذکور ارائه شد قابلیت تعمیم برای طرف معامله را ندارد و چنین تفسیر موسعی از ماده مذکور با عدالت تخالف آشکار دارد. راه حل آن است که اگر نماینده در قراردادها چه وکالت و چه مدیر عامل سمت خود را پنهان نمودند و بعدا اثبات کردند که قرارداد برای ایشان نبوده و نماینده بوده اند. هر چند که این اثبات مؤخر نسبت به وی و شخصی که برایش نمایندگی کرده موثر است اما نسبت به طرف معامله اثری ندارد و در مقابل او نماینده در قرارداد مانند اصیل، متعهد به انجام تعهدات خواهد بود.

در فقه و پیشینه تاریخی مسئله نیز نسبت به این مورد که نماینده پنهان کار در قرارداد از تعهدات خود مبری نمی شود مباحثات بسیار شده و این امر مورد پذیرش فقها نیز بوده است. بنابراین در نمایندگی در قراردادها چه به وکالت و چه به مدیرعاملی، هرگاه سمت در ابتدا و قبل از معامله اعلام شود وکیل یا مدیرعامل از تعهداتی که بابت قرارداد تعیین می شود مبری خواهد بود و فقط اصیل متعهد است که مفاد قرارداد را انجام دهد. ولی اگر اعلام نمایندگی نکند هم اصیل متعهد است هم شخصی که وکالت کرده یا مدیرعامل است.

حرف آخر:

ملائت یا به اصطلاح تمکن مالی اشخاص در قراردادها بسیار حائز اهمیت است. اینکه اشخاصی که طرف قرارداد واقع می شوند بتوانند نسبت به تعهداتی که می پذیرند پاسخگو و متعهد بمانند از اهمیت بسیاری برخوردار است. بنابراین اگر شخصی قابل پذیرش و مقبول اقدام به انجام معامله نماید لکن بعدا بخواهد با ادعای نمایندگی از زیر بار تعهدات فرار کند، طرف دیگر قرارداد با استناد به این تفسیر از ماده 196 می تواند انجام تعهدات را نه تنها از جانب اصیل بلکه از نماینده نیز مطالبه نماید.